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网络视频应当如何监管
Author：杨明 2006-12-00 |
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2006年互联网上的关键词是什么？恐怕非“恶搞”莫属。众网民已然发现，网络恶搞之风愈演愈烈，且越来越离谱，一时间风起云涌。于是乎，有人大声呼吁：“网络恶稿之风的确到了该刹一刹的时候了。”广电总局行将制定的《互联网视频管理条例》正是在这样的背景下酝酿着。实际上，法律对网络传播是否应予以规制是勿庸置疑的，但是否必须通过行政许可的方式才能规范网络视频的传播呢？依笔者管见，现行法似乎并不存在失灵的问题，我们已经有了足够的法律调整手段，那么，《互联网视频管理条例》所带来的恐怕只剩下横亘在人们面前的一项行政权力了。
一、“网络视频”是否应由广电总局进行监管
我们在讨论广电总局是否应该制定《互联网税额管理条例》之前，首先应明确两个问题：其一，什么是广电总局规制的对象；其二，“网络视频”应当如何定性。这两个问题涉及广电总局行使权力的范围，因而直接决定了广电总局的这次“行动”是否师出有名。
对于第一个问题，我们很容易弄明白，广电总局是广播、电影、电视事业的行政管理者，从其名称即可看出，它对广播电台、电视台所播放的节目有着生杀予夺之大权。笔者从广电总局的网站上查到了国家赋予该机构的主要职能，其中有两项与影视、广播作品的传播密切相关：“（1）研究并起草广播电影电视事业管理的法律、法规；制订广播电影电视管理规章和事业的发展规划；监督管理广播电视节目、卫星电视节目收录和通过信息网络向公众传播的视听节目；负责用于广播电台、电视台播出的广播电视节目的进口管理并负责内容审核。（2）审批县级以上（含县级）广播电视播出机构和电影、广播电视节目、电视剧制作单位的建立和撤销；组织审查在广播电视中播出的电影、电视剧及其他节目的内容和质量；发放和吊销电影摄制、公映许可证和电视剧制作。发行许可证。”寥寥数语，广电总局的行政权力对我国文化传播事业的影响之大，可见一斑。
从上述职能之中我们不难归纳出广电总局的规制对象，即影视、广播节目的内容和传播方式，而“发放许可证”则是该机构进行规制的制度手段。我们可以发现，无论是广播、有线电视、卫星电视抑或网络，都属于广电总局监管的对象。如此一来，似乎很有理由将互联网视频的传播纳入广电总局监管的范畴。但笔者认为如此推理并不合适，广电总局规制的是“影视、广播节目以广播、有线电视、卫星电视抑或网络的方式进行传播”，即使是“以广播、有线电视、卫星电视抑或网络的方式进行传播”，只要传播的并非是影视、广播节目，那么也不属于广电总局规制的对象（比如可能成为新闻出版署的规制对象）。由此可知，“作品的类型”和“作品的传播方式”均为判断某一客体是否属于广电总局监管对象的要素，二者缺一不可。“互联网视频”的传播方式已十分明显，此处没有再进行讨论的必要，因而前述第二个问题才是关键，即如何界定“网络视频”？它与“广播电视节目、卫星电视节目或通过信息网络向公众传播的视听节目”是否为同一事物？
直观之，“网络视频”显然属于我国著作权法意义上的“以类似摄制电影的方法所创作的作品”，按照该法的规定，它与“影视作品”是被同等对待的；所以，从“作品类型”的方面来看，“网络视频”应当由广电总局进行监管。但是笔者认为，在分析广电总局的监管对象时，不能忽视一个非常重要的元素，即该监管对象属于“公共事业”的范畴，这是由广电总局的监管目的所决定的。前文已提及，广电总局是广播、电影、电视事业的行政管理者，即它承担着使国家的广播、电影、电视事业有序发展、促进文化交流和文化传播的公共管理职能，因此，这也就决定了广电总局的监管目的是使前述公共职能得以实现，该机构的一切权力也都来源于、并服务于这个目的。离开了公共管理职能，即使属于特定的作品类型以及相应的传播方式，也不应由广电总局予以监管。明确了这一点，我们才能正确地回答“网络视频是否应由广电总局进行监管”这一问题。
“影视、广播节目”作为文化传播的重要内容，显然属于公共事业的范畴，国家出于维护公共秩序的需要对之实施行政规制是无可厚非的。然而，如果将“网络视频”也视为文化传播的一种载体，则未免有些滑稽。网络视频显然属于娱乐范畴，简单地说，它不过是众多网民渲泄感情、表达思想、针砭时弊的一种方式而已，将“文化”的帽子强行扣到它的头上、使之具有某种价值观的色彩，的确有些言过其实。当然，社会上也存在“网络文化”的说法，但很显然，这样的“网络文化”与我们通常所说的文化传播还是差之千里的。这里，笔者决不是说“网络视频”可以不受任何约束而恣意行为，实际上规制的手段已有很多（民法的、刑法的以及行政法的），关键问题是，在现行法没有失灵的情况下，一定要通过行政许可的方式才能净化我们的网络吗？
在笔者看来，网络视频与网络上的帖子、Flash以及博客作品本质上是一样的，都是满足自我或娱乐他人的表现，相较于影视、广播作品，它们之间最大的区别在于各自承载的社会功能不同。影视、广播作品是表现某种价值观、宣扬主流文化的形式，具有一定程度的教化功能，所以，国家才需要对这些作品的内容和品质进行监管，发放许可证。同样的道理，对于报刊杂志社、出版社等平面媒体，国家同样要对其发行传播的作品进行审查，只有获得了许可，作品才能印刷出版。而网络视频则不具有这样的功能，它只不过是借助数字技术、以声音和图像的形式表达作者的个人观点，从而达到娱乐的目的。既然如此，笔者不禁要问，我们可以自由地写博客、制作Flash，为什么不能自由的搞视频？
基于以上分析可知，网络视频与“广播电视节目、卫星电视节目或通过信息网络向公众传播的视听节目”属于不同价值层面上的作品，而后者才是广电总局监管的对象。由此看来，广电总局制定《互联网视频管理条例》确实有师出无名之嫌了。而且，这一做法容易引起连锁反应——鉴于“恶搞”之风盛行，新闻出版署会不会也制定一个“条例”，通过发放许可证来防止借博客的形式实施网络“恶搞”呢？
二、《互联网视频管理条例》为何广遭非议
一项新的行政许可的设立，从根本上说，是对政府权力与公民权利之间界限的重新划分，即是对公民自由与权利的限制，其目的应仅限于社会经济秩序、公共秩序的维护，所以，在制度设立前必须证明其合法性、合理性与必要性。广电总局将要制定的《互联网视频管理条例》的消息一经公开，反对声四起。其原因在于广电总局设立视频管理行政许可的合法性等方面的内容遭到了质疑。
（1）对网络视频设立行政许可欠缺法律依据。既然广电总局要对网络视频短片的传播实施准入制度，即要创设一项新的行政许可，那么这一制度设计自然须符合《行政许可法》的规定。我国《行政许可法》第12条规定了“可以设定行政许可”的诸种情形，但正如上文所说的，个人传播网络视频属于娱乐的范畴，其显然并不涉及该条所列举的国家安全、公共安全、公共资源配置等国家利益和社会公共利益，对之设定行政许可似乎依据不足；看来，广电总局欲达目的似乎只能从《行政许可法》第12条第6项的规定（“法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项”）找到依托了。不是没有明确的法律依据么？制定出一部《互联网视频管理条例》不就行了吗（正如《行政许可法》第14条第1款所规定的，“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。”）！
但事情真是那么简单？回答显然是否定的，因为按照《行政许可法》第13条的规定，对于上述可以设定行政许可的事项，并非在任何情况下都应当设定行政许可，即“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”就网络视频在互联网上传播而言，前述这几种方式都能够予以规范，况且，现行之著作权法、民法、行政法以及刑法都可以调整网络视频的传播，所以，广电总局意欲制定设定网络视频行政许可的做法是其广遭非议的重要原因。
（2）广电总局不具备设定行政许可的主体资格。从《行政许可法》第14～16条的规定，我们可以得知，全国人大及其常委会、国务院、地方人大及其常委会、地方政府均可通过颁布规范性文件而设定行政许可，其他国家机关一律无权设定行政许可。由此可见，《行政许可法》并没有授权国务院各部委可以设定行政许可。而且，该法第4条和第17条明确指出：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”因此，广电总局不具备制定网络视频许可证的主体资格，该机构意图通过出台部门规章的方式来设定行政许可不免有越权之嫌。
（3）合理性问题。如果对网络视频的传播实施许可证管理，最直接的后果即为限制了人们发表言论的自由。既然是限制人们的权利，政府就必须证明设立该项制度是为了追求更高的价值目标。从现实情况看，制定《互联网视频管理条例》主要是为了“净化网络”，尤其是在“恶搞红色经典”现象越来越严重的情况下。但是，监管属于法律层面的制度，所以，针对网络视频，我们一定要将法律约束与道德约束区分开来。当“恶搞”之风初起之时，人们更多的是一笑了之，甚至对创作者的智慧赞赏有加，虽然不少作品侵犯了他人的著作权；只是当“恶搞红色经典”过甚、有损于民族感情或社会公德时，才不断有人提出要对网络视频实施许可证管理。如此看来，“恶搞”行为有违人们心中的道德标准才是提倡“净化网络”的根本原因；如果是侵害他人权利、传播淫秽作品、扰乱公共秩序等行为，人们自然会去寻求相应的法律依据，而不仅仅只是“义愤填膺”了。但愤怒之下容易走极端，监管网络视频（颁发许可证）的做法显然是混淆了道德约束与法律约束的界限，在没有论证现行法是否失灵的情况下（也还没有听说将召开听证会、论证会），广电总局就急于颁行一部行政规章，而且是限制公民自由的规章，其合理性不得不令人怀疑，甚至可以说是违反《行政许可法》的。说得极端一点，如果某个城市的犯罪率上升了，那么政府是否可以颁布一个条例，每个人必须持“良民证”才能自由进出该城市呢？
同样属于娱乐范畴，同样是针砭时弊、表达个人观点的工具，同样也能被人们用于“恶搞”，为什么博客、网上发帖没有引起政府规制的“兴趣”？这些形式的网络作品直指“红色经典”的也不在少数，引得当事者怒发冲冠的也比比皆是，为何政府将它们区别对待呢？笔者找不出合理解释，如果硬说有，那就是网络视频是音像结合，它比文字更直观、更生动、接受群体更广泛、对人们的价值观有更强的冲击力。但无论这方面的区别如何之大，我们因此就要对网络视频单独予以规制，依据是否太单薄、太稚嫩了些呢？
“政府唯一正当的、合乎道德的目的就是保护人的权利，即保护人的生命权、自由权和财产权。”从《行政许可法》第12条所规定的“可以设定行政许可”的诸种情形来看，均是与政府存在的价值目标相契合的。但网络视频只是涉及私人利益，与上述诸种公共利益无关；即使是“恶搞红色经典”，也不过是对社会道德标准（或者说观念）造成冲击，如果政府以“净化网络”为由，强行干预网络视频的传播，那么，将置著作权法、民法、刑法、治安处罚法于何地？又置人们的自由权（创作自由、言论自由）于何地？
诚如洛克所言，主权者的权力决不容许扩张到超出公众福利的需要之外。这句话也给了“《互联网视频管理条例》广遭非议”以最好的诠释。
（4）必要性分析。这涉及到现行法在规范“网络视频传播”这一行为时是否存在失灵的问题，即假设“恶搞”行为已经有了明确的判断标准，是否一定要利用许可证制度来管理之，才能确保健康的网络环境？没有许可证的限制，人们在网络上的言行和一举一动就真的会“无法无天”了吗？
就网络视频的创作和内容来看，其显然属于著作权法意义上的作品，因而当然应受著作权法的调整。但这并非我们关注的重点，引发对立观点的是网络视频的传播行为。如果创作者没有遵守有关法律的规定，那么，网络视频的传播可能侵犯他人著作权（及邻接权）、肖像权、名誉权、隐私权等私人利益，也可能因含有淫秽内容或危害公共安全而触犯刑法、治安处罚法等禁止性规范。至于网络视频伤害了民族感情、格调低下、不符合社会公德标准，只要其不违犯相关的法律规范（无论公法抑或私法），则属于道德层面的问题，法律不能也不应该介入。由此看来，现行的民法、著作权法、刑法、治安处罚法等法律法规已经能够调整“网络恶搞”行为，并不存在失灵（或者说漏洞）的问题，被“恶搞”者大可寻求相应的法律救济手段，因而，广电总局并不能证明其意欲发放许可证的做法具有充分的必要性。
既然网络视频属于娱乐的范畴，那么，娱乐就当有娱乐的精神、自由和“游戏规则”，广电总局显然将娱乐与文化传播相混淆了，后者属于公共事业的范畴，的确需要许可证这项行政规制手段，但娱乐更多的是个人空间即满足他人和自我满足。娱乐有很多种方法，适度的揶揄、嘲弄、滑稽模仿当然归属其中，否则，我们怎会看到那么多精彩的评论文章及其他类型的作品！当然，娱乐业是有底线的，这是不容置疑的；除了道德的约束之外，现行著作权法、刑法和治安处罚法等相关规定，不都是网络视频的“紧箍咒”吗？出台不久的《信息网络传播权保护条例》和《互联网出版管理规定》不也都是为了调整网络传播行为的吗？如果某人利用网络视频短片所进行的“恶搞”违反了这些法律法规中的禁止性规定，行为人自然要承担相应的民事责任、行政责任乃至刑事责任。“现行法没有失灵”反证了《互联网视频管理条例》不具备制定的必要性，那么，广电总局就有任意实施行政干预之嫌了。
任何一项新的行政许可的设立，都是对“权利一权力”关系的重新配置，其实也就是“权力”对“权利”的制约。从《行政许可法》所规定的可以设立行政许可的诸种事由来看，这种权利限制多与人们的行为自由有关，也即是说，服务于特定的公共利益，人们的自由权可以受到限制。上文的分析表明，对网络视频设立行政许可不具有合法性、合理性与必要性，因为人们的创作自由与表达自由不合理地受到限制。自由权是宪法确立的基本人权，从这个高度来讲，如果《互联网视频管理条例》能够顺利出台，那么鉴于该条例对自由权的不正当限制，应当可以对其提起违宪审查。
自由权是基本人权的核心内容之一，诚如联合国1996年通过的《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》中分别所规定的：“各国人民作为个体所应享有的对抗国家强力干预、以自由权为核心的各种政治性权利”，“需要国家政府努力实施和保障的人民所享有的工作、受教育等经济、社会、文化权利”，任何国家的宪法都必须明确对自由权的保障，没有法律依据，不得对之进行限制。个人的自由是以和他人的自由相协调为前提的，也只有这样才能实现每个人的自由，相协调的标准是“普遍法则”，即法律；就像康德所认为的那样：“你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其它人的自由并存。”
完整的自由体系包括思想自由、言论自由、行为自由，具体到制作网络视频、并于网络上进行传播的问题，其应与言论自由相关。学界对言论自由的界定不尽相同，但有关这一概念的定义都包含了共同的内核，即“权利人利用各种方式表达思想的自由”。言论自由具有精神自由和行为自由的双重性格——既具有精神自由不受法律限制的绝对性、又具有行为自由在法律的严格限制下实现的有限性，所以，自由与法律的临界点存在于言论自由阶段，在该临界点的左边，言论是完全自由的，不受法律的限制；在临界点的右边，言论必须受法律的制约。由是可知，如果言论自由发生在公共场合后而与公共利益密切联系在一起；则法律必然会对之予以干预，通过限制公民的言论自由，以促进公共利益的实现（如国家和社会的安定）。
赋予公民言论自由的权利是现代代议制度的需要，限制公民言论自由权利的过分扩张是法律维护社会秩序稳定之基本功能的必然。此即是说，言论自由只涉及到言论者本人时，那么这种宪法上的自由权呈现出“精神自由不受任何限制”的特点；而当言论自由涉及到他人或社会的因素时，自由就不再不受任何限制，此时的自由权必然受到保障社会秩序稳定这一要求的制约，即受法律的限制。这时的自由，是一种社会化的表现形式，它的实现必然影响到其他人以及社会，因而有必要将之完全限制在整个社会秩序的框架内。宪法要兼顾这两方面的利益，就必须准确把握二者之间的界限。理论界通常认为，对言论自由限制应适用公共利益原则，即公民在行使言论自由权利的时候，必须自觉维护公共利益，不得发表违背公共利益的言论。据此我们可以得知，对言论自由的限制主要来自两方面：一是公权力的限制，即国家以制定专门的法律法规为依据、通过行使行政权力来限制言论自由；另一是私权利的限制，即他人所享有的私权能够对抗言论自由。对于前者，行政许可是当然的、可兹采用的方式，但其必须具有合法性；后者属于私法领域的权利保护问题，与行政权力无关。在这两种方式之外，不能对言论自由进行任何限制。
制作网络视频并予以传播即属于社会化形式的言论自由，所以，它当然应当受法律的限制，但须注意的是，前述之理由并不能推导出“对网络视频设立行政许可”的结论，理由在于：其一，现行法（无论是公法抑或私法）已有对网络视频的规制手段，举例而言，如果某一网络视频作品侵犯了他人的著作权，那么行为人应承担侵权责任即是其言论自由受到限制的体现；其二，正如前文之分析，意欲通过颁行《互联网视频管理条例》来设定行政许可的模式不具有合法性——主体不具备设立资格，违反《行政许可法》。因此，广电总局的做法不构成对言论自由的正当限制，在宪法层面上讲，即是对公民自由权（言论自由）的侵犯。
四、跳出部门利益的窠臼：请善待网络视频
广电总局之所以要制定《互联网视频管理条例》，虽然其有“净化网络环境”这一冠冕堂皇的“理由”，但笔者以为，利益驱动才是深层次的原因。要知道，任何许可证背后都意味着一定行政权力的行使，如果这种行政许可制度缺乏法律依据、缺乏合理性与必要性，那么，政府部门的做法就是滥用行政权力的行为，我们将其目的理解为“政府寻租”也是合情合理的。国家曾经轰轰烈烈地宣传和普及《行政许可法》，但当这一工作热度消失殆尽时，任意地、不受约束地行使行政权力又成了国家行政机关的普遍现象，“行政权力应服务于履行公共职能”、“行使行政权力必须遵循法定程序”仍然没有成为行政部门的基本观念。
早在2003年2月，广电总局就颁发了《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》，该办法的设想是，“通过互联网、手机、电视等不同终端在内的，向公众传播视听节目必须持有许可证。”但是，广电总局的这一规范文件最终流于了形式，并未发挥任何实际作用。笔者认为，之所以该办法会名存实亡，根本原因有二：其一，如前分析，该办法同样也缺乏设定行政许可的法律依据，因而自颁发之日起就备受非议；其二，该办法缺乏可操作性，甚至会阻碍我国电信业、网络业的发展。如今广电总局并不吸取教训，意欲通过制定《互联网视频管理条例》来设定行政许可，显然只会重蹈覆辙。
网络视频是新兴产业，目前国家对之显然应当给予相对宽松的政策环境和有效的保障机制，以促使其健康发展。况且，网络视频本身就会受到现行民法、知识产权法、刑法等规范的调整和制约，国家、尤其是行政部门不应当再对之施以严格的监管。如果行政部门的这种监管还缺乏法律依据，则其既是滥用行政权力的表现，也为行政部门的“寻租行为”提供了制度工具。颇有意思而又颇为无奈的是，“破除部门利益”正是制定《行政许可法》的出发点之一，但顽固的部门利益思想又成为了该法屡屡不被遵守的重要原因。
我们都知道，每增加一项行政许可，相应的行政主管机关就增加一种“政府寻租”的可能，那么，在现行法提供了多种规制手段、但根据《行政许可法》尚不可以设立行政许可的前提下，广电总局仍然一厢情愿地颁行《互联网视频管理条例》，我们便很难排除其谋求部门利益之心。网络视频需要法律调整，但各种规制手段均须具备合法性、正当性和必要性；如果行政机关囿于部门利益而强行地、主动地进行监管，则只会陷入过多的利益纠缠之中，不仅有损于监管的合法性基础，也会损害网络视频产业的发展。所以，广电总局应当跳出部门利益的窠臼，遵守我国《行政许可法》的规定，结网络税额一个相对宽松的生存环境。
就在人们为是否出台《互联网视频管理条例》而争得不可开交之时，“恶搞”行为并无任何收敛之势。前不久，在《夜宴》还未上映之际，一段“恶搞”冯小刚拍大片的视频——《真相大揭秘》就已经开始在网上流传，《夜宴》惨变《晚饭》。即便如此，该片的投资方还是保持了良好的心态，表示“只要不涉及版权问题，我们无所谓”。笔者深以为然，面对“恶搞”，我们的态度就当如此——既然有现行法的保障，面对他人的批评或嘲弄，被“恶搞”者坦然受之又何妨？行政机关插足于此，并不见得就能减少“恶搞”行为，因为这里涉及制度内（如颁发许可证的可操作性问题）和制度外（网络社会的虚拟性和广阔性）的诸多因素；除了能给主管机关带来部门利益，许可证对于网络视频来说，恐怕也就剩下一副枷锁而已。
虽然被“恶搞”的诸多名家极力指责“恶搞”者动机不纯（很多情况下也确实如此），但他们可曾反思过自身的问题？实际上，正是大片及大片制造者身上的诸多毛病，才使得“恶搞”一发不可收拾（当然，“恶搞红色经典”，诋毁民族英雄、伤害民族感情或有造社会公德的网络视频不属此列）。有大片之名无大片之实是“恶搞”频发的主要诱因，虚假宣传和刻意造势让观众对大片产生了厌烦心理，对观众智商和审美的低估招致口诛笔伐。严肃批评的缺席，致使“恶搞”流行，“恶搞”说出了真话，或者间接地讥讽了社会现实，难道，我们要用《互联网视频管理条例》将它们统统扼杀吗？
“恶搞”并不是法律术语。对之也没有明确的界定，唯一可以对其进行价值判断的便是现行法，即如上文所述，只要不违反现行法律法规的禁止性规定，它就有生存的理由。既然如此，即使广电总局制定了《互联网视频管理条例》，其又是依据什么标准来甄别网络视频作品、从而发放许可证呢？恐怕还是现行法律法规。那这样说来，广电总局岂不是多此一举么？另外，网络视频也不都是“恶搞”（虽然“恶搞”更能吸引眼球），如果推行网络视频传播的许可证制度，对此类作品的网上传播设置门槛，则不免散发出“人之初、性本恶”的味道了。
请善待网络视频吧！当然，善待不等于法律会置之不理。问题是现行法已经到位了，那我们（尤其是主权者）是否应多些娱乐精神呢？
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