如上文所言，P2P网络技术提供者版权责任问题的实质是是版权业与技术产业的利益冲突与协调；那么，P2P的最终用户的版权侵权责任确定的关键在于如何协调社会公众的获得信息自由与创作人（包括版权产业）权利的矛盾。具体到法律的范畴，表现为个人的权利与知识产权的冲突，即个人的表达自由与创造者权利的冲突。一方面，我们有必要赋予作者独占性的权利来保护作者的利益，以达到激励作者从事进一步的创作目的；另一方面，社会公众作为一个利益整体有获得更多的文化作品等资源的必要性，以达到最终促进文化传播与进步的目的。这就要体现出版权法的真正智慧。

在第一章中，我们已经阐述了P2P的技术特性与价值理念剥离了个人用户单纯受众的角色，赋予最终用户对等的权利与义务，极大张扬了最终用户的自由与个性。然而不可避免的是，版权材料的传播变得即为便利，版权人遭受侵权的机会也大大增加，版权人的利益遇到前所未有的损害。虽然网络提供商更有能力版权侵权责任，但版权业者开始认识到：仅仅通过起诉网络技术提供商的方式很难真正维护版权人的利益，P2P的最终用户才是版权的直接侵权人，对他们提起版权指控是必然的。

己侵权或参与帮助侵权行为，但同意赔偿12000到17000美元，因此双方达成了和解。[1]这一事件是版权业首次针对P2P最终用户提起的诉讼，成为P2P个人用户与版权者之间版权战争的开端。自此之后，RIAA开始不断加大对最终用户的实施力度，并且运用网络工具对个人用户的侵权情况进行侦察与监控。2003年6月25日，RIAA表示，它们将实施起诉互联网非法传输版权音乐作品的个人用户计划。这就将反盗版战线扩展到数以百万计网络用户。到2003年7月中旬，唱片业已经发出了871份联合传票，差不多每天有75份新传票被审核。[2]到9月，针对通过P2P网络下载音乐的个人用户，RIAA提起了261件法律诉讼。但与4月不同，RIAA不再一味起诉而采取胡萝卜加大棒政策，声明对于已经个人电脑中删除非常音乐和已在防止非法下载的保证书上签字的个人，他们将放弃起诉。[3]截至到2005年1月，唱片业对个人用户提起的指控超过了8400份，而且更多诉讼还在进行。[4]

实身份的，所以只要能够藏自己的IP地址，就不会遇到麻烦。 因此P2P文件交换软件正朝着不暴露自己真实身份的匿名交换转向。[1] 在RIAA宣布起诉个人用户后，能够隐藏用户的IP地址的Freenet得到了人们的青睐，Freenet网站的访问量立刻增加了3倍。此外，很多黑客工具都具有隐藏用户IP的功能，所以P2P用户势必与RIAA玩一场猫捉老鼠的游戏。

面对这种状况，唱片业开始寻求立法的帮助。2005年4月，美国参众两院出台了极富争议的《家庭娱乐与版权法案》[2]，规定故意传播“为商业发行而制作的作品”，包括通过计算机网络进行传播构成刑事犯罪。这意味着即使个人将“预览版”电影置于P2P软件划定的“共享区”供他人免费下载，只要此人明知该“预览版”的DVD尚未进行商业发行，也构成犯罪，而不管这些文件是否被真的下载。而原先的法律则要求以“以获取商业利益或个人经济利益为目的”或被传播的版权作品的价值达到一定金额。[3]由此可见，美国立法部门意图扼制P2P最终的用户传播版权作品的行为，加大了对该行为的处罚力度，并且降低了构成要件的标准，引入了刑事处罚的规定。可以说，这一法案的通过是美国版权业利益集团影响的结果，并招致了一些公共利益组织的严厉批评。[4]

胁问题。[1]2005年10月，香港屯门法院宣判，网名为“古惑天皇”(Big Crook)的38岁香港公民陈乃明违反香港《版权条例》(Copyright Ordinance)，侵犯了三部电影的版权，并利用BT软件将这三部电影的非法复制品上传到互联网进行传播，对电影版权所有者造成了侵害，从而构成刑事犯罪，并被判处三个月监禁。[2]这是全球首次有人因BT下载侵权行为被法院裁定罪名成立。[3] 同年9月15日香港国际唱片业协会日前宣布，将打击网上点对点（P2P）非法交换音乐侵权者的行动升级，以挽救面临崩溃的唱片业。据香港媒体报道，只要侵权者在互联网上非法下载音乐，协会将即时追踪到侵权者的网址，并即时发出警告信息，劝告侵权者立即停止非法下载活动；若情况仍无改善，有可能通过民事诉讼，向侵权者索偿。[4]到2005年底，全球共有十六个地区同时向网上音乐侵权者采取民事索偿，案件总数达二千一百宗。国际唱片业自去年三月采取行动以来，已有逾一万五千人分别被刑事起诉或民事索偿。[5]

综上所述，P2P最终用户与版权业的之间版权纠纷的战火已越燃越烈，然而真正的效果却很难明显。版权业的一些过激的做法遭到了众多非议，更有侵犯公民权利之嫌。公众对规则的真正理解，在于其信赖规则的精确与一致，从而决定其行为是否构成的侵权。[6]针对最终用户的诉讼，却很难让公众对规则进行真正的理解和信赖。这场战争的对版权业来说代价太大、费用高昂，可以说通过这种极端的手段很难达到良好的效果。

过具体的制度设计对版权人以适当的限制。这些制度包括合理使用制度、强制许可制度、法定许可制度、权利穷竭制度等。具体到P2P最终用户的版权责任而言，合理使用制度就成为其对抗权利人指控的避风港，成为最终用户责任分析的关键所在。

通常意义上，合理使用制度是指“在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为”。[1]在著作权法的历史上，合理使用的判断标准经历了由判例法到成文法的发展过程。美国的版权法是最先明确规定合理使用的判断标准。[2]美国版权法第107条规定：“在任何特定情况下，确定对一部作品的使用是否合理使用，要考虑的因素应当包括：（1）使用的目的和性质，包括这种使用是否有商业性质或者是为了非营利的教育目的；（2）有版权作品的性质；（3）同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；（4）这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。合理使用构成要件的学说及规定，是长期司法实践经验的高度概括，也是界定合理使用还是侵权使用规则的系统阐述。[3]

在知识产权的国际领域，关于合理使用的判断标准，主要采用了“三步测试法” （the three-step test ）。其分别体现在《伯尼尔公约》第9条（2）、《知识产权协定》（TRPIS）协议第13条以及《世界版权公约》（WCT）第10条与《表演和录音制品公约》（WPPT）第19条规定中。其具体内容包括：限制和例外应该限于“特定的特殊情形”；不与作品的正常使用相冲突；没有不合理地损害权利人的正当利益。但是三步测试法的内涵与外延具有一定的模糊性质，因此有关合理使用的具体适用仍有各国国内法规定。

与美国和国际条约的“因素主义”立法模式不同，许多国家的国内法律对合理使用制度采用“规则主义”模式，具体列举了合理使用各种行为，而没有规定合理使用的判断准则。我国也不例外。我国著作法具体列举了12种行为属于合理使用。[4]本文并不意在讨论各种立法模式的优劣与否，而在于运用合理使用的判断标准，重点分析P2P最终用户的版权责任。

的性质存在差异，其产生的法律后果必然不同。那么，厘清两种行为的行为特性与法律性质、运用合理使用制度确定最终用户的版权责任，是我们以下要分析的关键所在：

第一，从下载行为自身内容角度，其包括的两种不同的行为方式。按照通常的技术，个人用户利用P2P技术下载文件，第一步先为文件搜索。如在类似Napster软件中，搜索行为可在中心服务器的集中目录中进行；分散式P2P软件，如目前常用的PP点点通、电驴等软件，其搜索行为直接在软件上进行即可。第二步是在搜到目标文件后，进行文件下载。在这里有两点应明确：一是单纯的文件搜索行为与版权侵权无涉。搜索行为虽为下载文件之前提，但实为P2P软件功能之表现，并不涉及版权侵权。二是即使找到了目标文件，如不进行下载，也不会侵犯版权。目标文件常常含有版权材料名称等基本信息，但不具有版权材料之实质内容，这些基本信息并不受版权法保护。当最终用户从网上开始真正进行文件内容下载，这种行为就可能与版权人的权利相冲突。

品的潜在市场或价值所产生的影响。版权业者认为P2P技术的出现对传统版权业造成了重创，P2P用户的下载行为严重损害了版权人的利益，对作品的市场销售影响巨大。但笔者认为，这一问题值得考虑。大量用户的下载确实造成传统版权作品销售渠道萎缩，原有版权的载体形式，如CD唱片、DVD影片销量下滑。但从另一个角度而言，却增加了版权的传播途径，极大拓展了作品的传播范围，符合著作权法促进文化艺术传播之目的。实际上，它是对传统版权业者的商业模式造成了影响，损害的是传统版权业的固有利益，而对真正创造者利益损害不大，甚至从某种程度上还有增加了作者收益。

第三，新合理使用制度判断标准对P2P下载用户版权责任的认定。有学者认为鉴于信息网络技术的自身属性，传统合理使用的判断标准在网络环境下发生了变化。应将合理使用的合理性判断标准缩小为两点：即使用行为是否造成权利人直接的实质损害、行为人有无过错(即是否恶意或故意)，符合其中任何一项就不构成对于版权作品的合理使用。[1]笔者对此持赞同看法。[2]就P2P用户下载而言，绝大多数用户对自己的行为是否触犯版权法并无意识，也就是说根本不存在主观恶意与故意的问题。关于对权利人的是否造成了实质性的损害，笔者已经谈到损害的是传统的商业模式，而不是作品作者的利益。

第四，从我国著作法的规定看P2P最终用户下载的责任问题。我国著作权法第22条第1款规定，为个人学习、研究或者欣赏而使用他人已经发表的作品构成合理使用行为。这一规定是否可以适用于P2P下载的最终用户呢？应当说，这一条款确立了基于学习、研究或者欣赏目的进行私人复制的合法性，同样适应于新技术条件下对私人复制的规制。如前已述，P2P个人用户进行文件下载的主要目的不在于商业性使用，而在于满足个人学习、研究和欣赏之需要。由此，P2P下载用户行为可适用我国著作权法22条1款之规定，并因之豁免于版权侵权责任。但是关于该条我们也有理论探讨之必要，有学者认为，我国著作权法这一条却是很成问题的。P2P软件的要害，在于能够使用户在短时间内下载大量未经授权而被“共享”的歌曲。随着宽带的普及和网速的不断提高，用户的下载能力还会进一步增强。。。。。因此，对于我国而言，不能机械地适用《著作权法》二十二条第1款的规定，完全豁免使用P2P软件大量下载作品者的侵权责任。[3]

通常而言，下载者下载作品仅供自己使用，其目的一般局限于个人的学习、研究和欣赏，下载行为主要涉及作者的复制权利[1]；而上传者上传作品是提供给他人使用，其目的在于作品的广泛传播，上传行为主要涉及作者网络传播权利。（2）行为的自身角度来看，上传行为与下载行为却存在密切的联系。P2P的技术特性要求用户进行下载行为的同时，往往同时伴随着上传行为，即所谓“人人为我，我为人人”。以BT为例，BT技术要求一个用户在下载文件同时，也要把自己的文件进行上传，而上传速度越快，下载的速度也就越快，而且它总是把更多的文件分配给上传更多的用户。虽然，种子的上传行为可以认为是一个单独行为，但随着技术的发展已经出现不需要种子即可的进行下载的BT软件。（3）从法律适用角度来看，基于两者特性易造成两者法律适用的障碍。也就是说，当单纯对一个下载者进行法律适用的同时，他其实也在扮演上传者的角色，这就很使上传行为与下载行为难于区别对待。传统的著作权法对下载者的复制行为适用复制权的条文，对上传者的上传行为适用网络传播权规定。但在面对P2P技术特征时，原有版权法的适用必将出现一定的困难。

2、上传行为与网络传播权。前面已经提到，文件上传行为主要涉及传统版权法的网络传播权问题。然而，网络传播权的产生之初，其意并不在强调对个人用户传播作品责任的规制，而在于网络服务商。其主要原因是：在传统的技术架构下，个人用户不具备大规模传播作品的能力。如传统的万维网模式，作品传播方式是由服务器到客户端，版权文件储存于网络的中心服务器。只要版权人控制了网络中心站点，即可扼制版权作品非法传播。P2P技术的出现，彻底改变了这一现状。如前所述，P2P的技术架构给予了每个用户对等的权利与义务，具体到文件共享领域，即是版权作品的传播由中心（服务器）走向了边缘（客户端），这就使个人用户完全具备了大规模传播作品的能力。那么在此形势下，网络传播权利是否应当适用于个人用户的传播行为呢？应当说，网络传播权的立法目的，是通过赋予作者网络条件下的传播权利，阻止其它主体对作者利益的损害。因此，这些主体不仅要包括有组织的网络提供商，也应当涵盖那些分散的个人用户。问题在于，个人用户是否具有对抗的权利人抗辩理由，这就需要具体分析个人用户能否适应于权利限制制度。

否认，P2P上传用户的上传的很多作品是属于公共领域的。（3）被使用作品的程度。这一因素难有争议。由于共享的大多是音乐、影视作品，作品是被完整上传的。（4）对被使用作品的潜在市场或价值所产生的影响。与下载者相比，上传用户更有可能成为原有市场的替代者。[1] 也就是说，上传用户对版权业的利益危害更大。实际上，P2P个人用户具备了大规模传播作品的能力，才是P2P令传统版权业胆战心惊的致命武器，才是版权业要彻底扼杀P2P技术的真正原因所在。

由于法律对版权保护总是有一定的滞后性，技术保护措施的利用就成为版权业者的不二选择。一般来讲，版权保护的技术措施，是指版权人所主动采取的，能有效控制进入受版权保护的作品并对版权人权利进行有效保护，防止侵犯其合法权利的设备、产品或方法。[1]目前版权人常用的技术措施主要有：反复制设备、电子水印、数字签名或数字指纹技术、数字权利管理系统、追踪系统以及控制进入受保护作品的措施。[2]

技术措施对版权保护采用的“事前救济”的方式，用“技术制衡技术”，其具有单纯法律保护所不具备的特点。从理论上讲，访问与复制的技术控制能极大地的减少实施版权保护的费用。如果P2P用户不能通过技术对非授权作品进行复制与传播，那么版权者就不必担心网络上会产生版权侵权行为。[3] 但是技术措施也存在诸多问题：首先技术措施极易遭到黑客们的破解。而且技术措施设计的越严密，越能增加了黑客们的破解热情。一旦破解成功并上传于P2P网络，版权保护就形同虚设了。微软安全部门的专家就认为数字水印、数字权利管理和其它的技术手段最终必定是失败的。[4]其次，技术措施的开发设计需要投入大量人力与物力。这些研发费用最终要有消费者来承担，而且如果技术过于复杂，易造成消费者的使用不便。最后，技术措施实施即要版权业与设备制造商合作与支持，而各行业基于自身的利益需要往往很难达成一致。因此，技术持有者必须努力在费用与效率、保护与便利之间寻求平衡。[5]

条款。为了配合两个WIPO公约的实施，各国纷纷进行了相关立法，美国的《千禧年数字版权法》（DMCA）欧洲的版权指令都分别对技术措施进行了规定。我国2001年修订《著作权法》时，第47条(6)款规定“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”构成侵权行为。[1] 但是法律赋予版权人对技术保护措施权利的做法，还引起了很多的争议。有学者认为技术保护措施违背了版权法的基本原理，剥夺了社会公众获取信息的自由，使用合理使用形同虚设，打破了版权领域原有的利益平衡格局。其将利益的天平过分倾向版权人，加剧了版权领域中效率和公平的进一步冲突，后果是非常严重的。[2]

笔者认为，技术保护措施是并不是解决P2P的版权问题的有效方式。如前所述，它存在如易被破解、费用过高、使用不便和保护争议等诸多的问题。但尊重现行立法实际，却可以成为版权人采取的保护方式这一。

面对越来越严重网络下载行为，唱片公司们也在转变思维。正所谓“堵不如疏”，在通过诉讼与技术措施扼制网络盗版行为的同时，利用授权方式开放了音乐下载市场是引导用户进行合法下载的又一重要措施。于是，唱片业开始向它的“死敌”——P2P服务提供商，伸出合作之手。最著名的就是百代音乐母公司贝塔斯曼（Bertelsmann）在原来的Napster即将关闭的最后一个月提供资金支持。他们也同样和试图利用Kazaa等文件交换服务出售音乐电影及游戏的Altnet公司有过磋商。当然除了这些磋商外没有实质性进展。[3]而且在线音乐市场的前景有目共睹。2006年1月20日，国际唱片协会公布，2005年全球数字音乐销售增长了2 倍，达到11亿美元，占全球唱片业总收入的比重约为6%。[4] 2005年，付费音乐下载为各大唱片公司带来的收入占他们全年总收入的20%。[5]一些专家预测，有关P2P的音乐文件共享产业在未来五年里将会产生15亿的产值。[6]因此，越来越多的唱片公司开始采用付费授权方式让对音乐下载合法化，并使之成为自身收入的新的增长点。

通过苹果的iTunes模式下载的音乐数量已达10亿首之多。苹果公司在一月份声称它已经占据了数字音乐下载市场上80％以上的市场份额，最新统计显示，苹果iPod占有全球数码音乐播放器市场75%的份额，而其iTunes音乐商店服务则垄断了近80%的授权音乐下载服务。[1]可以说，通过授权的音乐下载使苹果公司大受其益。[2]当前授权下载音乐市场的潜力已经吸引了很多公司，各种音乐下载的模式开始频频推出。2005年10月，Sprint Nextel正式推出音乐下载服务，开创了美国无线运营商涉足音乐下载市场的先河。2006年初，美国的第二大无线运营商Verizon无线在CES展会上宣布将推出音乐下载服务VCast。另外，索尼公司，微软公司也纷纷加入了这一阵营，力图在这一市场上分到一杯羹。

     通过授权的合法音乐共享模式在使版权业大获其利的同时，但也面临着一些挑战。它能否成为解决P2P侵权问题的有效方案还存在疑问。首先，授权音乐下载模式对用户的限制很多，很难对用户构成足够的吸引力。以苹果的iTunes模式为例，苹果采用该模式根本目的在于通过音乐下载刺激iPod等产品的销售。因此iTunes音乐下载业务的利润并不可观，在iTunse分成方案中，每售出一首99美分的下载歌曲，付给唱片公司65美分版权费用，支付信用卡和其他配送费用大约24美分，苹果大概能拿到10美分。但该业务最大的价值在于推动了对iPod音乐播放器的需求，增加在MP3播放器市场的份额。[3]

其次，授权音乐下载模式要求唱片公司与服务商之间达成合作协议。这一方面会因利益分配问题难以获得一些唱片公司的授权，从而使服务商能够提供的音乐数量减少。当前与P2P网络提供的极其丰富的音乐数量相比，授权下载的音乐数量还相对较少。如iTunes音乐商店提供的歌曲数量是50万首左右，而在P2P网络上的歌曲数量可达上亿首之多。另一方面容易造成唱片公司与服务商的价格垄断，使消费者的利益受损。关于音乐的价格问题已引起了很多音乐爱好者的关注。在美国至少已经有了二起指控唱片公司合谋操纵音乐下载服务价格的群体诉讼。纽约总检察长埃利奥特和美国司法部正在分别对这一问题进行调查。华纳唱片公司已经表示将完全配合调查，其它唱片公司则没有公开表态。[4]

的乐曲。[1]例如，苹果公司规定：用户使用iPod播放器，就只能到iTunes音乐商店消费。而使用其它产品的用户，要想使用iTunes的服务，就必须付出高昂的费用。媒体分析师理查德·格林菲尔德指出：“随着iPod和其它MP3音乐播放器销售的增长，而合法音乐的下载并未出现火爆情况。” [2]这种情况，对于在线音乐的倡导者苹果来说无疑是一个绝妙的讽刺。专家指出，苹果的版权技术和不愿意提供更多的服务方式正在使合法音乐的增长出现困难。目前，有关国家正在通过立法，强制要求各服务商开放自己的协议标准，实现各终端设备的兼容。[3]

    为补偿版权人因非授权的复制行为所造成的损失，一种强制许可的方式应运而生，这种方式就是法定补偿金制度。法定补偿金是指由国家通过对某些复制设备和材料收取版税的方式筹集，从而对版权人的某些专有权以经济上合理补偿的制度。补偿金制度并不是一种新提出的制度，其最早产生于德国，1965年德国著作法引入了复录设备用媒介的制造商支付版税来补偿版权人利益的做法。[4] 日本在1992年修改的著作权法规定了私人复制的补偿金，对数字复制机器和复制材料的生产商、进口商征收一定比例的版税用来补偿著作权人。[5] 美国也在1992年的《家庭录音法》中建立了这一个制度。

在国外，很多学者提出通过强制许可的模式来解决P2P网络下的版权责任问题。Raymond Ku教授提出了政府应建立法定补偿金制度（statutory levies）,从网络服务订购和电脑、音乐视频播放出售中收取法定补偿金。[6] Neil Weinstock Netanel教授提出应建立非商业使用补偿金制度（Noncommercial Use Levy）。[7] William Fisher在它的《信守承诺》（“Promises to Keep”）一书指出应就商业与非商业的使用给予版权人以补偿。[8]

    从去年开始，中国已经出现关于P2P的相关判例。2005年8月23日，原告上海步升音乐文化传播有限公司发现北京飞行网音乐软件开发有限公司开发的Kuro（中文名为酷乐）软件向公众提供59首歌曲的录音制作者权均归原告公司所有，而原告公司从未许可北京飞行网音乐软件开发有限公司通过信息网络向公众传播上述歌曲，随后将飞行网告上法庭。步升要求法院判令北京飞行网音乐软件开发有限公司承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿经济损失的民事责任。[3]  据悉，北京飞行网是台湾Kuro付费下载音乐网站在内地的分公司。今年9月，台湾一家法院判决Kuro的服务侵犯知识产权，创始人陈国华和陈国雄兄弟每人被判三年监禁，外加300万新台币的罚款，他们的父亲，即Kuro的总裁也被判两年监禁。此外，一名用户因向Kuro提供有版权的音乐和电影文 从知识产权立法层面，对于P2P的立法规制应当缓行。综观各国立法还没有那个国家对P2P版权责任进行明确规定。即使在知识产权最发达的美国对P2P技术提供商的责任也没有明确规定，更多来自于司法实践，这表现出来其立法的谨慎态度。毕竟P2P作为一项很有前途的技术的其最终的发展还很难确定。我国目前正在制定的《信息网络传播权条例》，其建议稿已经出台，该条例中并没有关于P2P的规定。这也体现了我国的立法部门的慎重。但是因为我国著作权法没有关于间接责任的规定，更没有与索尼规则类似的规定；类似的规定只散见于《民法通则》和相关司法解释，这就会在司法实践中造成无法可依、难以适从的局面。因此，有学者极力主张在版权法中建立间接侵权责任制度，实现它的法定化。[4]而笔者认为，间接责任为版权人提供了充分的权利保护，索尼规则为技术提供者建立了豁免机制。我国当前在没有看清技术发展方向的时候，不应盲目的对间接责任进行法定化。一旦法定化，鉴于我国的司法水平不高的国情，有可能在具体适用时会对技术创新者产