目前，竞价排名业务已经成为各大搜索引擎公司实现赢利的主要业务之一。这一新兴技术存在着与传统搜索引擎服务不同的特征，同时也引起了一些法律纠纷。关于这种新兴网络技术的版权责任问题，就成为本文所要讨论的主旨所在。

 

一、搜索引擎竞价排名之技术分析

      ——与传统搜索引擎服务之比较

      搜索引擎是指自动从互联网上搜集信息，经过一定整理以后，提供给用户进行查询的系统。[1]传统搜索引擎在对搜索结果进行排序时，会考虑关键词在网页内容中的位置、重复次数、网站被链接次数、点击率、网站是否特定关键词的官方网站、关键词竞价位置等多种权项，并预先设置好各权项的权重。一旦设置完成，网络用户在搜索引擎上搜索该特定关键词时，搜索引擎服务器就会自动计算出不同网站的综合权重，并按照综合权重的大小排序。

      竞价排名是搜索引擎关键词广告的一种形式，按照付费最高者排名靠前的原则，对购买了同一关键词的网站进行排名的一种方式。[2]竞价排名一般采取按点击收费的方式。同时，竞价排名方式作为新的一种营销方式，既可以方便的对用户的点击情况进行统计分析、又可以随时更换关键词以增强营销效果。[3]

      由此可见，竞价排名的技术特性与传统搜索引擎并不完全一致，既具有本质上相同点，又有诸多自身的特征。具言之：

      首先，竞价排名与传统搜索引擎一样，都是实现网上信息快捷传递、获得的技术手段。即向网络用户提供信息检索服务，告知用户找到相关信息的途径，并不直接提供任何信息。也就是说，竞价排名与传统搜索引擎一样，都不会编辑、修改和选择网站本身的内容，直接或间接地参预网站经营活动。竞价排名的推出其根本原因在于搜索引擎技术的不断发展，一方面表现为搜索引擎搜索到并存储起来的网页的数量，另一方面表现为网页的排序是否科学，是否方便客户使用。

      其次，竞价排名与传统搜索引擎一样，搜索排序的算法事先由人为确定，而搜索结果均由机器自动完成。很多人认为，搜索引擎在确定搜索结果的排序时不考虑任何因素，是完全不加以控制的，实际上这是一个误区。例如，随便找个没有申请竞价排名的关键词，使用google和yahoo进行搜索，其排序肯定是不一样的，这就说明排序的结果不是自然的而是通过一定的算法排列出来的。算法的规则好坏决定了搜索引擎的好坏。[4]竞价排名的操作模式，也就是在事先确定搜索排名的算法时，在考虑文字、图片和链接等权项的同时增加了某些网站对应于某些关键词的权重。一旦规则确定完成，搜索结果还是由机器自动完成的，并不是说对应于每一次搜索请求，都手动的进行一次干预，技术上也不可能干预。搜索出来的链接，其内容仍然是未经人工编辑、修改和选择的，其搜索仍然是机器按照网络用户的请求自动完成的。

      当然，竞价排名也具有自身的特征，主要体现在三个方面：即使用了自定义关键词、干预了搜索结果的排名及采用了商业化收费方式。但是这三个方面的不同并非是本质的。

首先，竞价排名使用了关键词，但关键词技术在传统的搜索引擎技术中是一直存在的。搜索引擎在存储网页以后，都会对网页上的内容进行分析和整理，建立自己的索引并存储在索引服务器上，这个索引就是由类似于普通书本末尾的索引的关键词组成的。所以，由于传统搜索引擎工作时本来就需要分析特定网页含有哪些关键词，并通过建立索引将它们联系起来，因此竞价排名使用关键词将特定网页和特定关键词联系起来，并非什么新的技术。

      其次，竞价排名干预了搜索结果的排序，但是这只是确定搜索结果排名的因素之一。实际上，竞价排名改变的只是排序的规则即设置权重，而不是被搜索出来的网页。由于竞价并非确定最终排位的唯一因素，因此竞价排名也不会影响那些真正重要的、但是又没有参加竞价排名的网站被排在后面，那些网站同样可以凭借自己的点击率、是否官方网站、被链接次数等权项，取得较高的综合权重，排到前面。

      再次，竞价排名采用了商业化收费方式，但这并非决定搜索引擎是否免责的最重要因素。从传统侵权理论来看，获得直接的经济利益是判断网络服务商能否免责的关键要件之一。这在传统替代责任理论中体现的尤为明显。然而从现行立法来看，当前我国对于信息定位网络服务商的替代责任问题并没有立法规定，这意味着商业化并不能成为搜索引擎服务商承担责任的关键因素。关于没有规定替代责任的原因，我们将在下文中论述。

      综上，百度竞价排名与传统搜索引擎实质上的区别仅在于各自的排序算法不同而已。实际上，没有哪家搜索引擎的搜索结果的排序是完全一样的，大家对于搜索结果的排序各有其算法，算法的不同不能构成本质区别，更不能要求采用竞价排名的搜索引擎承担额外的侵权责任。也正如在陈茂蓬诉百度在线技术公司案的一审判决书所言，竞价排名与传统搜索引擎主要区别在于：网站所有者通过支付一定的费用，确保其选定的关键词在被用户搜索时，优先出现在显示的结果中，如果用户需要了解信息的详细情况，仍需链接到相关网站才能获得，故百度公司提供的竞价排名服务，仍是一种搜索引擎服务。[5]

 

二、传统搜索引擎服务商之版权责任分析

      ——理论与立法层面之责任认定

      第一、从理论层面来讲，认定搜索引擎服务商的责任的关键在于是否适用间接侵权责任。间接侵权一般包括帮助侵权和替代侵权，是认定网络服务商版权责任主要理论依据

帮助侵权是指当事人在知道或有理由知道直接侵权行为的情况下，向直接侵权人提供诱导、指使或者其它实质性帮助的行为。[6]它的构成要件可分为：(1)是存在直接侵权行为。这一要件要求直接侵权行为是辅助侵权行为存在的客观基础，即直接侵权行为也无辅助侵权行为。同时辅助侵权为直接侵权行为的实施提供了条件和帮助。（2）被指控的间接侵权人已经认识到直接侵权行为的存在。这一要件要求辅助侵权人必须具有一定主观故意或过失，但这个过错是否与直接侵权人之间形成共同过错或直接侵权人是否本身也有过错，则在所不问。（3）诱导、促成或实质性地帮助了直接侵权人进行侵权行为。这一要件要求辅助侵权人不仅主观上存在过失，而且在客观上也实施了帮助侵权行为发生的行为。这种帮助行为是在当事人明知或有理由知道的条件下，仍然为直接侵权提供条件或便利，即使不直接主动地参加侵权行为，仍构成实质性的帮助。

      替代侵权是指当事人在具有监督直接侵权行为的权利和能力的同时，又从直接侵权行为中获得直接经济利益，即使不知道且没有理由知道直接侵权行为，仍然要对直接承担法律责任。在传统侵权法中，替代责任的构成要件主要有三个：（1）替代责任人与直接侵害人之间须有某种特定的关系。这种特定关系可以具体表现为隶属、雇佣、监护、代理等身份关系。那么，在网络环境下，这种关系就表现为网络服务提供者对直接侵权人侵犯版权行为负有监督的义务。（2）替代责任人应处于特定的地位。在传统侵权行为法领域，这种特定地位一般表现为替代责任人在其与致害人或致害物的特定关系中所处的带有支配性质的地位。[7]在网络版权领域则表现为网络服务提供者与直接侵权人之间存在直接的经济利益关系，即网络服务提供者能从直接侵权人那里获得直接的经济收益。（3）直接侵权人应处于某种特定状态。在传统侵权法中，这种特定的状态一般为执行职务，履行指示、处于代理人的监护之下。在网络版权法中，则是直接侵权人利用网络服务提供商提供的网络平台服务从事侵犯网络传播权的行为。

      事至今日，间接责任制度已成为版权法领域确立第三方侵权责任的基本理论制度，更是确定网络环境下服务商法律责任的基本分析工具。

      第二、 从立法层面来讲，认定搜索引擎服务商的责任的关键在于是否适用于避风港条款。目前各国立法分别规定了网络服务商的避风港条款。以两个最具影响的版权立法为例，1998年美国的《新千年数字版权法》（DMCA）最早规定了避风港条款。DMCA的512条规定：服务提供商在通过提供诸如超级链接、网上索引、搜索引擎等信息搜索工具,将用户引向或链接到载有侵权信息的网址的行为时,如果要享受责任限制待遇,服务提供商必须符合以下条件:（1）服务提供商实际不知道或没有意识到侵权行为的发生。（2）服务提供商没有直接从侵权行为中得到经济利益。在收到侵权告知后,服务提供商必须立即清除该信息或阻止对该信息的访问。一旦服务提供商在收到侵权告知后清除或阻止对侵权信息的访问后,就不会因此承担任何责任。[8]欧盟的《电子商务指令》具体规定了网络服务商的版权责任。该指令的第四部分对ISP履行传输、系统缓存、服务器寄存功能时的侵权责任做了限制性规定。但是指令并没有对信息定位服务商的责任问题进行具体的规定。

      2006年7月1日，我国颁布并实施了《信息网络传播权保护条例》，该条例对网络服务提供商的责任进行了详细的规定，堪称我国版权法领域里程碑式的法律文件。该条例第二十三条规定了搜索引擎服务提供商的避风港条款：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”[9]在这里，《信息网络传播权条例》引入了帮助侵权责任理论，但并没有采纳替代责任。笔者认为，如此规定的原因在于，替代责任并不以搜索引擎服务提供商具备主观过错为要件，而是把获取直接经济利益作为判断判断标准，如果采纳替代责任理论，必然加重搜索引擎服务商的责任。我们通常认为知识产权是一种私权、是一种人权，但知识产权更表现为一国的产业政策与公共政策。当前我国网络产业正处于刚刚起步阶段，如果盲目引入替代责任，加重提供商的责任负担，必将对网络产业的发展产生不利影响。可见第二十三条规定更加符合我国当前的实际情况。

      综上，就其本质而言，相关法律对于避风港条款的规定实质上是间接侵权理论在立法上的反映；就其根本目的而言，这些避风港条款设立，并不是为了设定责任，而是为网络服务提供者根据现行的法律原则承担法律责任“提供抗辩理由”。[10]

 

三、搜索引擎竞价排名之版权责任分析

      ——从陈茂蓬诉百度在线技术公司案谈起

      案情简介：原告陈茂蓬是“男性性功能训练综合疗法”的发明人及文字教材“男性性功能训练综合疗法”和教材疗效说明“男性性功能训练综合疗法和疗效说明”的著作权人。2006年元月，陈茂蓬发现“性功能康复网武汉济民男科”已经在百度公司“早泄”栏目中做了五个月的竞价排名推广。该网站刊登原告享有著作权的“随意控制射精”文章，使用原告的“性功能训练综合疗法”开展经营性活动，并销售原告享有著作权的教材。原告认为其侵权行为是通过百度的竞价排名得以实施，而且百度公司链接武汉济民男科的行为不是传统搜索引擎的搜索结果，而是百度竞价排名推广的结果。因此向海淀区法院起诉百度公司构成帮助侵权和广告侵权。百度公司在收到起诉状之后立即断开了侵权网站的链接。[11]

      前面通过对竞价排名的技术分析，我们已经强调了竞价排名与传统搜索引擎并无实质上的区别，因此必然要采用传统搜索引擎的责任分析方式。具体到本案的案情，我们已经看到该案的焦点在于百度公司作为网络服务提供商，其竞价排名的搜索服务是否构成帮助侵权与广告侵权。下面分述之：

    （一）关于百度公司的帮助侵权责任

      如前所述，《信息网络传播权条例》第23条之规定，实际上是关于搜索引擎服务提供商帮助侵权的规定。笔者认为，百度公司的行为并不符合帮助侵权的构成要件，具言之：

首先， 从客观行为来看，确实存在着直接侵权行为，并且公司百度竞价排名的服务对直接侵权人的行为存在着帮助行为。一方面，性功能康复网武汉济民男科刊登原告享有著作权的“随意控制射精”文章，使用原告的“性功能训练综合疗法”开展经营性活动，并销售原告享有著作权的教材。其行为已经构成了对原告信息网络传播权的侵害。另一方面，百度的竞价排名作为一种向客户提供的营销服务，在客观上确实帮助了直接侵权行为。但是这里我们应该注意到，即使百度公司不提供竞价排名服务，网络用户一样可以搜索到侵权网站。而且，百度公司的竞价排名服务并没有直接参预网站的经营活动，更没有对侵权网页进行编辑和修改。由此可见，百度的行为实际上只是让网络用户发现侵权网站变得更加容易与便捷。

      其次，从主观要件来看，百度公司并不具备帮助侵权的主观故意。《信息网络传播权条例》对主观要件的判断提供了两种标准：（1）在接到权利人的通知书后，根据条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，可以“推定”为不具有主观过错。百度公司在收到起诉状之后，已经立即断开了对涉案网站的链接，显然符合这一要件。（2）如果网络服务商明知或应知侵权行为，也构成主观过错。这一规定具体含义是，即使服务商没有接到侵权通知，如果侵权行为是显而易见的，其标准是作为一个心智正常的人就可以发现侵权事实的，就可以认为网络服务者是明知或应知。具体到本案来说，一方面侵权网站是经合法注册的网站，百度公司作为搜索引擎提供者对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，对被搜索到的信息无法承担审查义务；另一方面，侵权的内容并不是显而易见，如果没有权利人的通知，从正常人的角度就难以发现侵权行为，所以就不能认为百度公司明知或应知侵权行为。

      （二）关于百度公司的广告侵权责任

在本案中，陈茂蓬依据广告法，认为百度没有尽到审核的义务，构成侵权。而百度公司认为竞价排名并不改变其搜索引擎的性质，因此并不构成广告侵权。笔者认为：

      首先，竞价排名的服务方式不是与传统网络广告存在实质区别。网络广告是通过旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告，但是竞价排名只约定网站的排序。虽然搜索出来的最后结果也包含了链接，但是这个链接是搜索引擎本身检索出来的链接，没有竞价排名，它的形式也是这样的，并非为了广告目的而预设一个链接到侵权网站，竞价排名除了改变这个链接在搜索结果中的顺序以外，没有发布任何新的内容。

      其次，如果认为竞价排名是一种广告行为，只有当广告内容本身侵权，而广告发布者未尽到审核义务时，广告发布者才承担责任。而竞价排名是通过客户选定的关键词优先显示来达到营销效果。而关键词本身很难达到广而告之作用。在案件中，“早泄”作为关键字是百度和侵权网站唯一发生法律关系的联系点，而“早泄”如果认定为广告内容，并不侵权，所以百度也就不存在侵权的可能。至于检索出来的内容，那是侵权网站自行设计的网站内容，与百度并没有关系，百度不可能对参与竞价排名网站的所有经营行为都负责，而只对“早泄”负责。即便按照广告法来说，广告发布者也仅对广告内容是否侵权负责，而不用对广告主的经营行为负责，所以百度也只需要对“早泄”负责，何况，竞价排名只是搜索引擎工作流程中的一个环节，无法用传统广告的性质来认定什么是广告内容。

      再次，由于竞价排名不是与民事主体签订的广告合同而是涉及到网站的搜索结果顺序，所以对百度的审核要求不能对照广告发布者的审核要求。本案中，陈茂蓬保全的公证书尾部注明了该网站备案号为鄂ICP备06002267号，经查询该备案号目前仍然有效。而按照有关网站备案的规定，从事医药互联网信息服务等应经主管部门审核同意的网站备案时，必须提交主观部门审核同意的文件，因此只要网站有ICP证，从形式审查的角度看，即可以视为该网站属于合法网站，百度并不需要再进行其他特殊的审核。

      最后，值得注意的是，当前有的专家认为目前的竞价排名需要规范，是因为目前竞价排名的名称并不统一，许多流程完全不同于搜索引擎商业模式，只因为也有“竞价”的内容，而被媒体误以为都属于竞价排名而予以报道。就百度的竞价排名而言，其实是一种非常先进的搜索方式，和有些搜索引擎使用的其它竞价类业务，是有着本质区别的。

 

四、结束语

      本文探讨了搜索引擎竞价排名作为一种新的网络技术引发的法律纠纷。这些分析给予了我们许多启示。时至今日，面对迅速发展的新兴网络技术，法律往往显得无所适从。可以说，每一次技术的进步都必然会导致诸多法律难题的出现。然而，破解这些法律难题的前提要求我们必须熟稔技术的原理与特征，同时具备深厚的法学理论基础，这样才能在现有的法律制度框架内对其准确的定位和做出严谨的判断。

 

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